Le favoritismeL’Etat, les collectivités territoriales et, de manière générale, les entités publiques sont en France des acteurs économiques majeurs dont dépendent de nombreuses entreprises privées.
En avril 2015 l’Observatoire économique de l’achat public, organisme rattaché au Ministère de l’économie, communiquait les conclusions de son recensement annuel de l’achat public pour l’année 2013. Cette étude chiffrait le montant total de la commande publique en 2013 à 71,5 milliards d’euros (hors entreprises publiques) en baisse de 5,3% par rapport à l’année précédente. L’importance des montants en jeu, et le caractère très sensible de cette dépense, justifient la mise en place de strictes règles d’attribution des commandes publiques. Les dispositions encadrant les marchés publics sont principalement concentrées dans le Code des marchés publics dont l’objet est d’assurer le libre accès et un traitement égalitaire des candidats dans les marchés publics. La violation de ces dispositions par les acteurs publics ou privés peut donner lieu à des poursuites au titre d’infractions spécifiques contenues elles dans le Code pénal. Les éléments constitutifs du délit de favoritismeLe délit de favoritisme est prévu par l’article 432-14 du Code pénal.
Il réprime le fait pour un agent public d’abuser de ses fonctions pour octroyer à un tiers un avantage injustifié en violation des d’une disposition législative ou réglementaire garantissant la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans l’attribution des marchés publics et délégations de services publics. Pour que le délit soit caractérisé, certaines conditions strictes doivent être réunies tenant d’une part à la qualité de la personne concernée et à l’avantage procuré. Qui peut commettre le délit de favoritisme ?Le délit de favoritisme fait partie des infractions dites fonctionnelles, ce qui signifie que seules les personnes occupant certaines fonctions limitativement énumérées par le Code pénal sont susceptibles de le commettre.
L’article 432-14 du Code pénal prévoit ainsi que seules sont susceptibles de commettre le délit de favoritisme :
Sont compris dans cette définition, volontairement très large, tous les fonctionnaires de l’Etat et des collectivités territoriales. Exemple : le Président d’une université, le directeur des achats d’un conseil général, les employés d’une mairie.
Exemple : les maires, adjoints au maire, présidents de conseil généraux, conseillers régionaux, députés et sénateurs.
Quels comportements sont constitutifs du délit de favoritisme ?
Le délit de favoritisme est constitué à partir du moment où un agent public tel que listé précédemment, ou un agent privé agissant sur délégation d’un agent public, fait bénéficier, ou tente de faire bénéficier, un tiers d’un avantage injustifié.
Cet avantage résulte généralement du non-respect d’une disposition législative ou réglementaire garantissant la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans l’attribution des marchés publics. La violation peut survenir à tous les stades du processus d’attribution et recouvrir de très nombreux cas de figure. Au moment de la préparation de l’appel d’offres :
Quelle que soit la violation commise, elle doit l’avoir été de mauvaise foi, c’est-à-dire en tout connaissance de cause, pour que l’infraction de favoritisme soit caractérisée. La méconnaissance de la réglementation relative aux marchés publics ne pourra cependant pas être invoquée pour tenter de s’exonérer de sa responsabilité, les agents publics étant présumés avoir une parfaite connaissance des règles applicables. Quelles sont les sanctions du délit de favoritisme ?La personne reconnue coupable de favoritisme encourt les sanctions suivantes : Les sanctions pénales (article 432-14 du Code pénal)
Les peines complémentaires (article 432-17 du Code pénal)
Il est à noter que ces peines complémentaires sont facultatives et il revient donc au juge d’apprécier l’opportunité de leur prononcé. Les sanctions financières (article L 313-6 du Code des juridictions financières) Les agents publics condamnés pour favoritisme encourent l’amende prévue par l’article L313-6 du Code des juridictions financières si l’infraction a causé un préjudice pour le trésor public. Cette amende peut aller jusqu’au double de leur salaire ou traitement brut au moment de l’infraction. Ils peuvent alors être poursuivis par le Procureur général près la Cour des comptes devant la Cour de discipline budgétaire et financière. Que risque le bénéficiaire de l’avantage injustifié ?Le délit de favoritisme en lui-même ne peut être commis que par un agent public ou un agent privé agissant sur délégation d’un agent public, de sorte que le bénéficiaire d’un avantage injustifié, par exemple le candidat attributaire du marché, ne peut pas être lui-même poursuivi pour favoritisme en qualité d’auteur principal du délit.
Il peut en revanche parfaitement l’être pour recel, s’il est établi qu’il avait connaissance des irrégularités affectant les conditions de passation du marché qui lui a été attribué. Dans ce cas les peines encourues sont bien plus lourdes que pour l’auteur du délit de favoritisme puisque le receleur s’expose aux peines générales prévues pour le délit de recel à l’article 321-1 du Code pénal, qui se montent à cinq ans d'emprisonnement et 375 000 euros d'amende. De même le bénéficiaire du marché peut également être poursuivi comme complice de l’auteur principal du délit de favoritisme s’il est établi qu’il a activement collaboré aux violations commises par celui-ci. |