Le favoritisme

L’Etat, les collectivités territoriales et, de manière générale, les entités publiques sont en France des acteurs économiques majeurs dont dépendent de nombreuses entreprises privées. 

En avril 2015 l’Observatoire économique de l’achat public, organisme rattaché au Ministère de l’économie, communiquait les conclusions de son recensement annuel de l’achat public pour l’année 2013.

Cette étude chiffrait le montant total de la commande publique en 2013 à 71,5 milliards d’euros (hors entreprises publiques) en baisse de 5,3% par rapport à l’année précédente.

L’importance des montants en jeu, et le caractère très sensible de cette dépense, justifient la mise en place de strictes règles d’attribution des commandes publiques.

Les dispositions encadrant les marchés publics sont principalement concentrées dans le Code des marchés publics dont l’objet est d’assurer le libre accès et un traitement égalitaire des candidats dans les marchés publics.
​
La violation de ces dispositions par les acteurs publics ou privés peut donner lieu à des poursuites au titre d’infractions spécifiques contenues elles dans le Code pénal.

Les éléments constitutifs du délit de favoritisme

Le délit de favoritisme est prévu par l’article 432-14 du Code pénal. 

Il réprime le fait pour un agent public d’abuser de ses fonctions pour octroyer à un tiers un avantage injustifié en violation des d’une disposition législative ou réglementaire garantissant la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans l’attribution des marchés publics et délégations de services publics.

Pour que le délit soit caractérisé, certaines conditions strictes doivent être réunies tenant d’une part à la qualité de la personne concernée et à l’avantage procuré.​
​

Qui peut commettre le délit de favoritisme ? 

Le délit de favoritisme fait partie des infractions dites fonctionnelles, ce qui signifie que seules les personnes occupant certaines fonctions limitativement énumérées par le Code pénal sont susceptibles de le commettre.

L’article 432-14 du Code pénal prévoit ainsi que seules sont susceptibles de commettre le délit de favoritisme :
  • Les personnes dépositaires de l'autorité publique
Est considérée comme dépositaire de l’autorité publique toute personne disposant, à raison de fonctions permanentes ou temporaires, d'un pouvoir de décision ou de contrainte sur les individus et sur les choses en vertu d’une délégation de la puissance publique.

Sont compris dans cette définition, volontairement très large, tous les fonctionnaires de l’Etat et des collectivités territoriales.

Exemple : le Président d’une université, le directeur des achats d’un conseil général, les employés d’une mairie.
  • Les personnes chargées d'une mission de service public
  • Les personnes investies d’un mandat électif.
Sont ici concernés tous les élus qu’ils soient titulaires d’un mandant national ou local. Sont également concernés les administrateurs élus d’établissements publics.

Exemple : les maires, adjoints au maire, présidents de conseil généraux, conseillers régionaux, députés et sénateurs.
  • Les personnes exerçant certaines fonctions particulières dans des organismes publics
Sont ici concernés les représentants, administrateurs ou agents de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des sociétés d'économie mixte locales.

  • Toutes personnes agissant pour le compte de l'une de celles mentionnées ci-dessus.
Sont ici concernées toutes personnes, y compris privées, qui se verraient déléguer par l’un des intervenants listés précédemment des responsabilités dans la gestion ou l’attribution de marchés.
​
​

​Quels comportements sont constitutifs du délit de favoritisme ?

​Le délit de favoritisme est constitué à partir du moment où un agent public tel que listé précédemment, ou un agent privé agissant sur délégation d’un agent public, fait bénéficier, ou tente de faire bénéficier, un tiers d’un avantage injustifié.

Cet avantage résulte généralement du non-respect d’une disposition législative ou réglementaire garantissant la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans l’attribution des marchés publics.

La violation peut survenir à tous les stades du processus d’attribution et recouvrir de très nombreux cas de figure.

Au moment de la préparation de l’appel d’offres : 
  • La rédaction d’un cahier des charges « sur mesure » et abusivement précis de manière à ce que seul un candidat donné puisse y répondre avec succès ;
  • Le fractionnement d’un marché unique en plusieurs petites commandes de manière à donner l’illusion que le montant global du marché le soustraie au seuil à partir duquel une mise en concurrence doit être organisée ;
  • La diffusion d’informations privilégiées à un soumissionnaire dans le but de l’avantager par rapport à ses concurrents.
Au moment de l’attribution du marché :
  • Le non-respect des critères d’attribution du marché initialement définis dans le cahier des charges ;
  • La constitution d’une commission d’attribution du marché destinées à favoriser un candidat ;
  • La négociation après l’ouverture des enveloppes avec un candidat afin qu’il modifie son offre de manière à être moins disant que ses concurrents et qu’il remporte le marché.
Après l’attribution du marché :
  • L’extension du marché initial par voie d’avenant au bénéfice du candidat attributaire du marché sans nouvel appel d’offre ;
  • La sous-traitance abusive du marché à une entreprise non candidate ;
  • L’organisation d’un appel d’offre fictif pour régulariser la passation d’un marché en réalité déjà attribué et réalisé de manière dissimulée.
​
Quelle que soit la violation commise, elle doit l’avoir été de mauvaise foi, c’est-à-dire en tout connaissance de cause, pour que l’infraction de favoritisme soit caractérisée.

La méconnaissance de la réglementation relative aux marchés publics ne pourra cependant pas être invoquée pour tenter de s’exonérer de sa responsabilité, les agents publics étant présumés avoir une parfaite connaissance des règles applicables.
​

​Quelles sont les sanctions du délit de favoritisme ?


La personne reconnue coupable de favoritisme encourt les sanctions suivantes :

Les sanctions pénales (article 432-14 du Code pénal)
  • 2 ans d’emprisonnement ;
  • 30 000€ d'amende.

Les peines complémentaires (article 432-17 du Code pénal)
  • L'interdiction des droits civils, civiques et de famille, pour une durée de 5 ans (emportant l’inéligibilité pendant cette période).
  • L’interdiction d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise ;
  • La confiscation des sommes ou objets irrégulièrement reçus par l'auteur de l'infraction, à l'exception des objets susceptibles de restitution.
  • L'interdiction des droits civils, civiques et de famille, pour une durée de 5 ans (emportant l’inéligibilité pendant cette période).
  • L’interdiction d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise ;
  • La confiscation des sommes ou objets irrégulièrement reçus par l'auteur de l'infraction, à l'exception des objets susceptibles de restitution.

Il est à noter que ces peines complémentaires sont facultatives et il revient donc au juge d’apprécier l’opportunité de leur prononcé. 

Les sanctions financières (article L 313-6 du Code des juridictions financières)

Les agents publics condamnés pour favoritisme encourent l’amende prévue par l’article L313-6 du Code des juridictions financières si l’infraction a causé un préjudice pour le trésor public.

​Cette amende peut aller jusqu’au double de leur salaire ou traitement brut au moment de l’infraction. Ils peuvent alors être poursuivis par le Procureur général près la Cour des comptes devant la Cour de discipline budgétaire et financière.
​

​Que risque le bénéficiaire de l’avantage injustifié ?

Le délit de favoritisme en lui-même ne peut être commis que par un agent public ou un agent privé agissant sur délégation d’un agent public, de sorte que le bénéficiaire d’un avantage injustifié, par exemple le candidat attributaire du marché, ne peut pas être lui-même poursuivi pour favoritisme en qualité d’auteur principal du délit.

Il peut en revanche parfaitement l’être pour recel, s’il est établi qu’il avait connaissance des irrégularités affectant les conditions de passation du marché qui lui a été attribué.

Dans ce cas les peines encourues sont bien plus lourdes que pour l’auteur du délit de favoritisme puisque le receleur s’expose aux peines générales prévues pour le délit de recel à l’article 321-1 du Code pénal, qui se montent à cinq ans d'emprisonnement et 375 000 euros d'amende.

​De même le bénéficiaire du marché peut également être poursuivi comme complice de l’auteur principal du délit de favoritisme s’il est établi qu’il a activement collaboré aux violations commises par celui-ci.